以房抵债，是指债务人在无力履行债务的情况下，以房产抵偿债务的行为。司法实践中，以房抵债的概念被广泛使用：在用途上，有的是用房屋直接抵偿债务，有的是为债务提供担保；在时间上，有的发生在债务履行期限届满前，有的发生在债务履行期限届满后；在效力上，有的有效，而有的未必有效。
以房抵债协议根据不同的分类标准主要可以分为如下几种类型：根据协议签订时点，可以分为债务届满之前达成的以房抵债协议和债务届满之后达成的以房抵债协议；根据房屋是否交付变更登记，可以分为未转移所有权的以房抵债协议和已经转移所有权的以房抵债协议。上述不同类型以房抵债协议的效力及引致的法律后果也有所不同。本文将就以房抵债协议条款在不同情形下的效力问题展开具体分析。

一、案件背景
2007年1月25日，朱某芳与某房地产开发公司签订14份《商品房买卖合同》，主要约定朱某芳向某房地产开发公司购买当地百桐园小区十号楼14套商铺等。同日某房地产开发公司对该14份合同办理了销售备案登记手续，并于次日向朱某芳出具两张总额10354554元的销售不动产发票。
2007年1月26日，朱某芳与某房地产开发公司签订《借款协议》，主要约定：某房地产开发公司向朱某芳借款1100万元，期限至2007年4月26日；某房地产开发公司自愿将其开发的当地百桐园小区十号楼商铺抵押给朱某芳，抵押的方式为和朱某芳签订商品房买卖合同，并办理备案手续，开具发票；如某房地产开发公司偿还借款，朱某芳将抵押手续（合同、发票、收据）退回，如到期不能偿还，某房地产开发公司将以抵押物抵顶借款，双方互不支付对方任何款项等。该合同签订后，朱某芳向某房地产开发公司发放了1100万元借款，某房地产开发公司出具了收据。至2007年4月26日，某房地产开发公司未能偿还该借款。朱某芳遂以商品房买卖合同纠纷为由向山西省太原市小店区人民法院起诉。

二、法院观点
（一）一审法院观点
一审法院认为：双方签订的14份《商品房买卖合同》，意思表示真实，依法办理了备案登记手续，应当受到法律保护。根据双方在后签订的《借款协议》约定，可以认为借款协议的约定实际上系商品房买卖合同签订生效后，在履行合同过程中，双方对商品房买卖合同作出的补充。其中《借款协议》约定将到期不还的借款作为给付的房款，实际上是为已签订并正在履行的14份《商品房买卖合同》附加解除条件，即到期还款买卖合同解除，到期不能还款买卖合同继续履行。现某房地产开发公司到期未能还款，14份《商品房买卖合同》所附解除条件未成就，应当继续履行。
2007年9月3日，一审法院作出（2007）小民初字第1083号民事判决：一、朱某芳与某房地产开发公司签订的14份《商品房买卖合同》有效；二、某房地产开发公司应当按照该《商品房买卖合同》的内容履行合同。一审案件受理费87800元，保全费5000元，共计92800元，由某房地产开发公司负担。
某房地产开发公司不服一审判决，向山西省太原市中级人民法院提出上诉。
（二）二审法院观点
二审法院认为，双方签订的商品房买卖合同是双方当事人的真实意思表示，且在国家规定的相关部门登记备案，应认定有效。双方在合同履行过程中又签订了借款合同，该合同仅是商品房买卖合同的补充，故一审判决继续履行商品房买卖合同并无不妥。另外，由于某房地产开发公司向朱某芳出具1100万元的收款收据，其主张仅收到10354554元，证据不足，不予支持。
某房地产开发公司不服该判决，向山西省人民检察院提出申诉，山西省人民检察院于2009年12月4日作出晋检民抗（2009）60号民事抗诉书，向山西省高级人民法院（以下简称山西高院，与下文的最高人民法院统称为再审法院）提起抗诉。
（三）再审法院观点
山西高院查明，2007年1月25日，朱某芳与某房地产开发公司签订14份《商品房买卖合同》，主要约定朱某芳以每平方米4600元价格向某房地产开发公司购买百桐园小区十号楼14套商铺。同日办理了14份《商品房买卖合同》的销售备案登记手续。某房地产开发公司于次日向朱某芳出具两张总额1035.4554万元的销售不动产发票。2007年1月26日，朱某芳与某房地产开发公司签订一份《借款协议》，约定某房地产开发公司向朱某芳借款1100万元，借款期限自借款到账之日起三个月，即2007年1月26日至4月26日止；某房地产开发公司自愿将其开发的百桐园小区十号楼商铺以每平方米4600元的价格抵押给朱某芳，抵押的方式为和朱某芳签订商品房买卖合同，并办理备案手续，开具发票；借款到期，某房地产开发公司一次性还清借款，朱某芳将抵押手续（合同、发票、收据）退回某房地产开发公司，如到期不能偿还，某房地产开发公司将以抵押物抵顶借款，双方互不支付对方任何款项等。同日，某房地产开发公司向朱某芳出具1100万元收据。
另查明，朱某芳与某房地产开发公司签订14份《商品房买卖合同》购买的百桐园小区十号楼14套商铺，与某房地产开发公司抵押给朱某芳的百桐园小区十号楼14套商铺为同一标的。双方当事人在《借款协议》中约定“乙方（某房地产开发公司）一次性还清甲方（朱某芳）借款后，甲方将以上抵押手续（合同、发票、收据）退回乙方”，其中的“合同”即为朱某芳与某房地产开发公司签订的14份《商品房买卖合同》；“发票”即为某房地产开发公司向朱某芳出具的两张总额1035.4554万元的销售不动产发票；“收据”即为某房地产开发公司向朱某芳出具的1100万元借款收据。
山西高院认为，本案双方是民间借贷合同关系而非商品房买卖合同关系。某房地产开发公司与朱某芳签订的借款协议约定“为保证甲方的资金安全，乙方自愿将本公司开发的百桐园小区十号楼商铺以4600元每平方米的价格抵押给甲方，抵押面积为2250.99平方米，和甲方签订商品房买卖合同并到太原市房地局办理备案手续，同时给甲方开具与备案买卖合同相对应的不动产销售发票”，证明朱某芳的真实意思表示是某房地产开发公司以商铺作为向朱某芳借款的抵押担保。朱某芳在起诉状中陈述“2007年1月，被告拟向原告借款，1月26日，原、被告签订借款协议，约定被告向原告借款1100万元……为保证原告资金安全，原、被告在协议中约定：被告将其开发的百桐园小区十号楼商铺抵押给原告，抵押方式为和原告签订商品房买卖合同……”朱某芳在一审中的辩论意见也提到：“是怕不给钱才签订了协议……当然就是为了保证资金安全。”这也印证了借款是其真实意思表示，而商品房买卖合同是借款合同的抵押担保内容。
此外，《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项”的约定违反法律的强制性规定，应属无效。综上，检察机关的抗诉理由成立。鉴于就争议法律关系的性质释明后，朱某芳仍不变更诉讼请求，朱某芳关于确认双方签订的房屋买卖合同有效并继续履行的请求不予支持，但朱某芳可依法另行提起诉讼主张其权利。
2011年2月17日，山西高院作出（2010）晋民再终字第103号民事判决，撤销一审法院（2007）小民初字第1083号民事判决和二审法院（2007）并民终字第1179号民事判决，驳回朱某芳的诉讼请求。本案一、二审案件受理费由朱某芳负担。
朱某芳不服山西高院（2010）晋民再终字第103号民事判决，向最高人民法院（以下简称最高院）申请再审。最高院再审认为：朱某芳与某房地产开发公司对于山西高院再审判决认定的事实均无异议，但对于双方之间的法律关系性质和效力存在争议，故本案再审的焦点问题就是双方当事人之间法律关系的性质和效力。
朱某芳主张其与某房地产开发公司之间是商品房买卖合同关系。某房地产开发公司主张双方之间是民间借贷关系。山西高院再审认为，双方是民间借贷合同关系而非商品房买卖合同关系，商品房买卖合同是借款合同的抵押担保内容，借款协议中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不支付对方任何款项”的约定违反法律的强制性规定，应属无效。最高院认为，本案中14份《商品房买卖合同》涉及的款项和《借款协议》涉及的款项，在数额上虽有差额，但双方当事人对于14份《商品房买卖合同》所涉款项和《借款协议》所涉款项属同一笔款项并无异议。也就是说双方当事人基于同一笔款项先后签订了14份《商品房买卖合同》和《借款协议》，且在太原市房地产交易所办理了14份《商品房买卖合同》销售备案登记手续。《合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。”第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”案涉14份《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并已生效的合同。本案双方当事人实际上就同一笔款项先后设立商品房买卖和民间借贷两个法律关系。山西高院再审认为本案双方是民间借贷合同关系而非商品房买卖合同关系不当，应予纠正。从本案14份《商品房买卖合同》和《借款协议》约定的内容看，案涉《商品房买卖合同》与《借款协议》属并立又有联系的两个合同。案涉《商品房买卖合同》与《借款协议》之间的联系表现在以下两个方面：其一，案涉《商品房买卖合同》与《借款协议》涉及的款项为同一笔款项；其二，《借款协议》约定以签订商品房买卖合同的方式为《借款协议》所借款项提供担保，即双方当事人实际是用之前签订的14份《商品房买卖合同》为之后签订的《借款协议》提供担保。同时《借款协议》为案涉《商品房买卖合同》的履行附设了解除条件，即借款到期，某房地产开发公司还清借款，案涉《商品房买卖合同》不再履行；借款到期，某房地产开发公司不能偿还借款，则履行案涉《商品房买卖合同》。
关于《借款协议》中“如到期不能偿还，或已无力偿还，乙方（某房地产开发公司）将用以上抵押物来抵顶借款，双方互不再支付对方任何款项”的约定是否违反法律的强制性规定问题，《担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”《物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”这是法律上禁止流押的规定。禁止流押的立法目的是防止损害抵押人的利益，以免造成对抵押人实质上的不公平。本案《借款协议》中“如到期不能偿还，或已无力偿还，乙方（某房地产开发公司）将用以上抵押物来抵顶借款，双方互不再支付对方任何款项”的约定，并非法律上禁止的流押条款。首先，《借款协议》上述条款并非约定某房地产开发公司到期不能偿还借款，《借款协议》所称抵押物所有权转移为朱某芳所有。在某房地产开发公司到期未偿还借款时，朱某芳并不能直接按上述约定取得《借款协议》所称的“抵押物”所有权。朱某芳要想取得《借款协议》所称的“抵押物”即14套商铺所有权，只能通过履行案涉14份《商品房买卖合同》实现。正基于此，朱某芳在本案一审提出的诉讼请求也是确认14份《商品房买卖合同》有效，判令某房地产开发公司履行商品房买卖合同。其次，案涉14份《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并生效的合同，双方当事人在《借款协议》中约定以签订商品房买卖合同的形式为《借款协议》提供担保，并为此在《借款协议》中为案涉14份《商品房买卖合同》附设了解除条件，该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定。实际上，双方当事人对于是履行14份《商品房买卖合同》，还是履行《借款协议》具有选择性，即商品房买卖合同的解除条件成就，就履行《借款协议》；商品房买卖合同的解除条件未成就，就履行14份《商品房买卖合同》。无论是履行14份《商品房买卖合同》，还是履行《借款协议》，均符合双方当事人的意思表示，且从合同的选择履行的角度看，某房地产开发公司更具主动性。某房地产开发公司如果认为履行14份《商品房买卖合同》对其不公平，损害了其利益，其完全可以依据《合同法》第五十四条第一款第（二）项的规定，请求人民法院撤销案涉14份《商品房买卖合同》，但某房地产开发公司在法定的除斥期间内并未行使合同撤销权，而是拒绝履行生效合同，其主张不符合诚信原则，不应得到支持。因此，《借款协议》上述关于到期不能偿还，或已无力偿还，某房地产开发公司抵押物来抵顶借款的约定，不符合《担保法》第四十条和《物权法》第一百八十六条禁止流押的规定。山西高院再审认为，《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项”的约定违反法律的强制性规定，应属无效，缺乏事实和法律依据，予以纠正。
综上，案涉14份《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并生效的合同。《借款协议》约定的商品房买卖合同的解除条件未成就，故应当继续履行案涉14份《商品房买卖合同》。山西高院再审判决适用法律错误，应予撤销。二审法院判决虽在判决理由表述上不够准确和充分，但判决结果正确，可予以维持。依照《民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项，第一百八十六条第一款之规定，判决：一、撤销山西省高级人民法院（2010）晋民再终字第103号民事判决；二、维持山西省太原市中级人民法院（2007）并民终字第1179号民事判决。